合作施工还是非法转包
一、案情介绍:
2010年9月1日,某公路工程公司(以下简称甲公司)与某省路桥公司(以下简称乙公司)签订了一份合同协议书,约定双方合作施工位于某省的高速公路路面第二合同段的工程。合同签订后,乙公司履行到2010年10月18日擅自撤离施工现场,单方终止了合同的履行。双方在合同协议书第11条规定,如合同无法履行,乙公司承担项目的损失责任;第12条规定,乙公司应支付甲公司管理费;第18条约定,若出现业主召见甲公司法定代表人的情况,甲公司每次扣除乙公司20万元保证金。乙公司撤离现场后,双方多次协商不成,甲公司于2011年2月19日起诉乙公司至一审法院。
二、一审:
1、甲公司的诉讼请求:
甲公司请求依法判令乙公司给付其管理费、保证金及亏损等共计422万元。
2、乙公司的答辩意见:
(1)双方签订的合同未能形成具有法律意思的合同,文本是乙公司为报单位批准而由甲公司出具的,该合同没有成立,没有生效。
(2)该合同从内容上看是转包合同,不是合作协议,其转包违反了强制性法律规定,内容应属于无效。
(3)甲公司所诉乙公司单方终止合作不属实,实际情况是乙公司员工A为协助甲公司尽快履行中标义务,与甲公司员工B以项目部名义进行劳务人员雇佣,备料和设备租赁等前期工作,准备工作完成后移交给项目部,不存在单方终止合同的事实。
3、一审裁判:
一审法院在查清事实后认为,双方在2010年9月1日签订的合同协议书明确约定此项目为合作经营。合同签订后,甲公司项目经理、工程师以及财务人员等,对该工程进行了实际的控制和监管,符合合作的相关特征,故双方的合作协议并不违反法律和行政法规的强制性规定,为合法有效的合同。乙公司单方终止了合同的履行,应确定乙公司未履行合同的相关义务,应承担相应的违约责任。最后判决乙公司给付甲公司损失422万元。
三、二审:
乙公司不服一审判决提出了上诉,二审法院认为,原审认定事实清楚,适用法律正确,判决结果适当。故驳回乙公司上诉,维持原判。
四、本案争议的焦点
1、能否依据协议约定认定合同为合作经营合同或分包合同;
2、能否依据“撤离通知”认定通知方单方解除合同。
五、法律分析:
(1)关于双方的合同协议书是否合法有效的问题。
从合同协议书的内容上看,双方明确约定为合作经营;在履行的过程中,甲公司派出了项目经理、工程师等人员,乙公司派出了项目副经理等人员并开始了前期的准备工作,说明双方的合同开始履行,只是乙公司单方面终止罢了。不能依据“撤离通知”而单方面解除合同,否则要承担责任。
(2)关于甲公司的诉讼请求422万元如何计算的问题
乙公司单方面终止合同的履行属于严重违约行为。若合同无法履行,按合同协议书第12条的约定计算,乙公司应支付甲公司管理费3625748元;同时约定,业主每召见一次,甲公司有权扣除乙公司20万元,在合同履行过程中,甲公司被业主召见三次,共计应扣除60万元。以上两项合计4225748万元。甲公司仅主张422万元,所以甲公司的请求是合理合法的,最终也得到了两审法院的采纳。
六、以案为鉴:
在建筑工程施工过程中,不可避免的会遇到合作施工的情况,但如何正确界定合作施工和非法转包及最大限度的规避风险,则是建筑施工企业法律事务管理的一个重要环节。本案就是一个这方面的典型案例,可以起到一定的借鉴作用。首先应该明确若双方签订的是合作施工协议而不是转包合同,并不违反法律法规的强制性规定;其次,合作施工协议与转包合同的实质性区别是:是否派出项目经理等管理人员对工程进行控制和监管。