一、承包人面临的问题
1、固定总价合同不调价
建设工程施工合同价款的约定方式主要分为固定总价、固定单价或者成本加酬金。其中固定总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同,在约定的范围内合同总价不作调整,也就是常说的总价包干、包死合同。在承包人与发包人签订的固定总价合同中往往明确只有发包方变更设计和增减工程量可以调整合同价款,而较少约定材料价格上涨情况下允许调价。
2、固定单价合同不调价
固定单价合同,即由合同确定的实物工程量单价,在合同有效期间原则上不变,并作为工程结算时所用单价,而工程量则按实际完成的数量结算,即量变价不变合同。同样,在固定单价合同情形下,材料价格的上涨也并不与材料用量变化所挂钩,因此,在此类合同背景下,如果承发包人未约定允许进行材料调价,建材成本上涨的巨大风险仍由承包人承担。
3、单价合同可以调价,但调价材料种类不够多
在一些单价合同谈判情形中,发承包双方考虑到建材同时具有上涨和下跌的可能性,为保证自身利益会对部分主材价格调差进行约定。但是该类约定不一定囊括所有材料种类,对于某几种主材上涨的风险可以部分规避,但是如本次的国际国内多重影响下的建材价格全面大幅上涨的风险,仍然无法全面解决。
4、信息价与实际采购价仍有价差
即使是合同中允许调价的情形,承包人依然面临着信息价与实际采购价仍有价差损失。此时如果合同中所约定的是依据信息价进行调差,则信息价的滞后性引起的承包人价差损失无法得到弥补。
二、承包人的解决途径
1、与发包人协商签署补充协议;
面临如上种种困境,承包人首选的路径往往是从平等友好协商的角度出发,与发包人就涨价事件进行沟通。分析建材价格上涨对承包人造成影响的后续可能也将对施工进度等造成影响,争取与发包人能够签订补充协议,对材料价格调整作出进一步约定。
2、与发包人协商参考行政主管部门发布的调差文件;
各地行政主管部门,在材料价格大幅上涨的情况下,往往会发布相应的调差文件,如《甘肃省住房和城乡建设厅关于加强建筑材料价格风险管控的通知([甘建价〔2018〕436号])》……从效力层级而言,这类文件虽然对发承包双方没有强制性效力,但其具有一定的参考性,特别是政府投资项目或国有资金项目,为承包人争取调价提供依据。
3、申请建设行政主管部门、行业协会或其他第三方进行调解;
在协商的主张得不到发包人的配合时,承包人也会选择通过申请建设行政主管部门及行业协会等第三方进行调解。
4、可采取合同约定的争议评审;
如果合同对争议解决方式进行了特殊的约定,可以采取合同所约定的方式进行争议评审。
5、万不得已,采取仲裁或诉讼;
以上方式均无法解决承包人所面临的难题时,司法路径成为最后一道保障承包人利益的防线,巨大损失难以得到弥补,合同订立的公平基础不复存在时,承包人会选择提起诉讼或申请仲裁以维护自身权利。
三、律师建议
1、鉴于目前的市场情况,承包人应委托律师和造价工程师及时研究合同条款约定,如果合同对材料涨价风险没有约定或约定不明的,可以与发包人协商,按示范文本的通用条款或工程量清单计价规范或工程总承包管理办法第15条重新协商确定调价条款;
2、如现行合同约定为固定总价合同,而现阶段及预估态势下建材价格上涨占总价合同比例较高的,可以委托律师依据《民法典》第533条启动与发包人的协商谈判,签订补充协议变更原合同约定;
3、如现行合同中,发承包双方已对部分材料价格上涨调整问题进行约定,但并未对所有本轮上涨涉及材料进行约定,承包人可以委托律师与发包人进行协商增加此前未约定风险分担的材料的价格风险分担约定;
4、在合同约定了材料价格风险分担,承包人采购材料的信息价和采购价仍有差别的情形下。建议承包人与发包人共同进行询价采购,承包人保留好采购合同、付款凭证、入库单、采购发票等相关证据,以便使承包人的实际采购价得到发包人认可,得以以此进行结算(该类证据也可以作为和发包人谈判、索赔及起诉变更的重要依据);
5、为减少材料涨价给发承包双方带来的损失,承包人可以与发包人协商,通过对施工计划及工期进行调整和延长,短时间内暂停需大量采购涨价材料的工程项目,先行施工不需要大量采购涨价材料的工程;
6、委托律师和项目经理对工程资料和往来函件进行整理,对工期相关问题进行梳理,明确工程是否延期,工程延期是发包人还是承包人责任?如果是发包人原因,可及时发包人发函并留证,要求发包人承担工期延误索赔,其中包括此段时间内的材料涨价索赔;
7、如合同已部分履行,材料价格上涨所造成的承包人利益损失过大的,承包人可考虑通过停工、解除合同等方式向发包人施加压力主张调价,若发承包双方始终无法就材料调差达成一致的,承包人可在权衡损失后解除合同;
8、因本次建材价格上涨波及的承包人数量较大,可以考虑通过行业协会发声,建议提高行政主管部门的信息价更新频率,或建议出台应对本次涨价的新的调差文件,以此作为承包人向发包人沟通谈判变更的参考依据。