建筑行业发包单位、总承包单位工伤责任承担及风险防范
发布时间：2021年04月19日 | 浏览次数： | 返回上一页 | 【大 中 小】 【打印】 【关闭】
根据《劳动法》及《工伤保险条例》的有关规定，在劳动法一般领域，员工工伤由用人单位承担工伤保险投保、申报及补充赔偿责任。但基于建筑行业的特殊性质和具体情况，有关法律法规已作出了突破传统劳动法的例外规定，除作为用人单位即与劳务工存在劳动关系的分包单位需要承担用人单位责任之外，发包单位、总承包单位也需要承担用工主体责任；人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》等一系列规范性文件出台后，工伤保险分化出了按用人单位参保和按建设项目参保两种方式。
多数情形下，发包单位、总承包单位与建设项目劳务工之间不存在劳动关系。但在工伤类劳动争议纠纷，这两类企业也会牵涉其中，其常见处理模式与思路如下：
1、举证及释明无劳动关系，防范承担用人单位责任
举证及释明发包单位、总承包单位与项目劳务工之间不存在劳动关系（项目部直接聘任的劳务工除外）。即使发包人与总承包人、专业承包人之间或总承包人与劳务分包人之间没有签订承包合同或分包合同，或者分包合同违法，亦不影响对劳动关系的论证。这一点在按用人单位参保工伤保险的项目中尤为重要。具体举证及释明方向如下：
①《劳动合同法》及劳动行政主管部门确认劳动关系标准：依据《劳动合同法》：建立劳动关系必须以双方达成合意为基础，即一方愿意以劳动法中用人单位的身份自居，另一方愿意以劳动法中劳动者的身份提供劳动、接受用人单位管理和约束。
根据劳社部发[2005]12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
②《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】42号）第五十九条：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。
结合①与②的规定，发包单位、总承包单位与项目劳务工之间可以确定不存在劳动关系，即不承担用人单位工伤赔付责任，该主张基本可以获得大部分法院和劳动仲裁机构的支持。
2、举证证明下层单位用工主体资格，防范承担用工主体责任
即使不存在劳动关系，但发包单位、总承包单位仍有可能需要承担用工主体责任。
①劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
②《劳动合同法》第九十四条：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
根据劳社部发（2005）12号文件精神，建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织才就该组织招用的劳动者承担责任，不具备用工主体资格依据现行法律规定仅指未依法成立的组织，包括无营业执照或者未经依法登记、备案的组织以及被依法吊销营业执照或者被撤销登记、备案的组织等。如果总承包人将工程分包给不具备相应劳务资质的组织，依据劳务资质取消之前的相关法律规定，由于分包人不具备相应资质，分包合同无效，系违法分包，但分包单位不具备相应资质不等于不具备相应的用工主体资格，结合劳社部发（2005）12号文规定，该情形下发包人、总承包人与违法分包人或实际施工人招用的劳务工也不需要承担用工主体责任。
3、举证证明合同合法有效及已依法缴纳建设项目工伤保险费，防范承担工伤保险责任
人社部发〔2014〕103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》规定：“未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任”。
建设单位、总承包单位是否要承担工伤保险责任，取决于其自身的合法性。如若存在违法分包、非法转包、未依法缴纳建设项目工伤保险费等违反法律、法规规定情形的，具备用人单位资格的建设单位、总承包单位有可能被认定为工伤保险责任单位或要对工伤事故承担连带责任。
综上，建筑行业发包单位、总承包单位应当在平时即加强自身的合规用工管理，杜绝与个人签约等违规操作；推行劳务用工动态实名化制度，并督促下层专业承包及劳务分包企业依法与其职工签订劳动合同；在发生工伤类劳动争议纠纷时，积极举证证明自身不存在劳动关系、存在合法的施工合同或分包合同关系、合同相对方具备用工主体资格等。在按建设项目参加工伤保险的项目中，应由建设单位依法在工程概算中单独列支工伤保险费用，作为不可竞争项，不参与竞标，并在项目开工前一次性拨付给总承包单位或专业承包单位，并由施工承包单位向建设项目所在地的社会保险经办机构办理建设项目工伤保险参保缴费手续；或直接由建设单位代扣代缴。在实践过程中，社会保险行政部门对于工伤保险责任单位的认定程序尤为关键。在工伤保险责任单位的认定程序及理赔程序中，建议发包单位、总承包单位积极跟进，全力配合地方人社部门提供相关证明材料，在有条件的情况下发挥主导作用，尽可能减小自身责任与风险。
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